Fuente: El Mercurio Legal
Cambios al esquema remuneratorio de los PMDG: horadando -aún más- el Estado de Derecho y la seguridad jurídica
Alberto Vergara Arteaga
Director HD Legal y profesor PUC
La International Bar Association publicó este año un estudio que demostró que países con un Estado de Derecho (“Rule of Law” para los anglosajones) más robusto, logran mayores niveles de innovación, más inversión I+D, menor informalidad laboral y mejores índices de calidad de vida.
Chile ha experimentado un lento pero sostenido descenso en esta materia. El Índice de Incertidumbre Económica de Clapes UC muestra que la falta de certezas regulatorias sigue golpeando fuertemente la confianza.
Los anuncios del Gobierno sobre modificaciones al esquema remuneratorio de los Pequeños Medios de Generación Distribuida (“PMGD”), establecido en el Decreto Supremo N° 88 del Ministerio de Energía del año 2019 (“DS 88”), horadan nuestro Estado de Derecho y la seguridad jurídica, hecho preocupante en una industria como la generación eléctrica, que requiere certezas para poder atraer y financiar inversiones, más aún si se quiere seguir descarbonizando nuestra matriz.
El gobierno pretende cambiar las reglas del juego a cuatro años de su vigencia. Lo anterior -además de impactar negativamente la seguridad de inversiones y financiamientos- levanta alertas en materia de Estado de Derecho y seguridad jurídica, generando repercusiones negativas.
La primera tiene relación con el principio de confianza legítima -sistematizado por la jurisprudencia y la doctrina alemana- para proteger a los particulares contra cambios bruscos en decisiones de la administración, cuando esta pretende modificar normas que han servido de base para que personas o empresas adopten una determinada conducta. En las últimas décadas, la aplicación de este principio se ha ampliado a las decisiones legislativas.
La segunda alerta dice relación con la garantía de las garantías, del artículo 19 N° 26 de nuestra Constitución, la cual consagra la seguridad jurídica como elemento esencial que debe ser respetado, no sólo por las autoridades administrativas, sino también por el legislador.
En ese sentido, es probable que la propuesta de modificación al DS 88 afecte gravemente el derecho de propiedad, el derecho a desarrollar una actividad económica, así como principios constitucionales del derecho tributario, entre otros derechos fundamentales de numerosos actores a quienes el cambio en las reglas del juego les haga inviables –a posteriori– los proyectos PMGD que ya están operando.
Si nuestras autoridades no resguardan el principio de confianza legítima y la garantía del artículo 19 N° 26, se enciende la tercera alarma: la responsabilidad internacional de Chile, tanto desde el punto de vista del sistema interamericano como de los mecanismos de protección a inversionistas extranjeros.
Cambiar las reglas del actual DS 88 afectará negativamente a numerosos desarrolladores y a los inversionistas que adquirieron dichos proyectos, así como a quienes los financiaron confiando en las reglas fijadas. Siendo muchos de ellos extranjeros, si no obtienen el resguardo a la confianza legítima y la seguridad jurídica por parte de nuestros legisladores o tribunales, recurrirán -con altas probabilidad de éxito para ellos- a los mecanismos de solución de controversia de los tratados.
Este riesgo para Chile no es un ejercicio hipotético: es un escenario al que se ha enfrentado España -por las decisiones del 2007- al cambiar la política sobre fomento de inversiones en energías renovables no convencionales. El resultado, casi siempre, ha sido desfavorable para España, repercutiendo para los bolsillos de sus ciudadanos.
En consecuencia, nuestras autoridades, tanto administrativas como legislativas, deben ser muy cuidadosas con los cambios al esquema remuneratorio del DS 88 para no seguir afectando la seguridad jurídica, el Estado de Derecho y la responsabilidad internacional de Chile.
